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依法质疑应具备的“七要素”

2019-02-20 09:17 来源:中国政府采购报打印

■ 沈德能

案例

某年6月8日A公司在一政府采购货物招标项目的中标结果公告发布后,向代理该项目的招标公司提出质疑:招标公司于5月25日要求所有投标人取回评标样品,违反了招标文件关于样品需要密封作为验收标准的规定。招标公司在规定时间内答复A公司后,A公司不满意,向当地财政局提起投诉,投诉的事项和理由与质疑的事项和理由相同。

当地财政局受理投诉后,向有关的供应商发送投诉材料并要求提出意见和证明材料。供应商B公司发现A公司向招标公司提出的质疑已经超过法定期限,不是依法进行的质疑,由于A公司在提起投诉前未依法进行质疑,依据94号令第十九条,投诉人提起投诉应当符合提起投诉前已依法进行质疑的条件。B公司认为A公司的投诉是无效的,财政局不应受理其投诉。

问题

一、财政部门如何审查“提起投诉前已依法进行质疑”?

二、受理了无效投诉后,财政部门该如何处理?

分析

一、财政部门应从如下几个方面来审查“提起投诉前已依法进行质疑”

1.“依法进行质疑”需参照的主要法律条文:

(1)《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。

(2)《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第五十三条明确,政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日,是指:(一)对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;(二)对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;(三)对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。《实施条例》第五十五条还规定,供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

(3)94号令第十一条明确,提出质疑的供应商(以下简称质疑供应商)应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。对采购文件提出质疑的,应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。94号令第十二条还指出,供应商提出质疑应当提交质疑函和必要的证明材料。质疑函应当包括下列内容:(一)供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话;(二)质疑项目的名称、编号;(三)具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求;(四)事实依据;(五)必要的法律依据;(六)提出质疑的日期。供应商为自然人的,应当由本人签字;供应商为法人或者其他组织的,应当由法定代表人、主要负责人,或者其授权代表签字或者盖章,并加盖公章。

2.审查“提起投诉前已依法进行质疑”的要点:

(1)质疑供应商是否具有质疑资格

质疑供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商,不参与者依法没有资格对所质疑的采购项目提出质疑。所谓的“参与”是指提交了投标文件、响应文件、对单一来源采购项目提出了异议等;潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。依法获取是指通过合法的、公开的方式获取,不一定按照采购文件规定的方式获取。如在政府采购信息公开平台上已经能获取采购文件的,即便潜在供应商没有按照采购文件的要求报名购买(下载)采购文件,也是依法获取了采购文件。可质疑的采购文件是指与供应商参与采购有直接关系的采购文件,如资格预审文件、招标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件、询价文件等及其修改、更正文件。

(2)质疑供应商是否在法定期限内提出质疑

对采购文件提出质疑的,应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。采购文件的公告期限:招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日。另外,对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。中标、成交结果公告期限为1个工作日。

(3)质疑事项是否符合法律的规定

供应商的质疑事项只能是采购文件、采购过程和中标、成交结果。超出这个法定范围的质疑是违法无效的质疑。如,对签订采购合同提出质疑,对合同履约提出质疑等。另外,对废标结果提出的质疑不符合法律规定,但对废标行为(属于采购过程)提出质疑则是合法的。

(4)质疑供应商的权益是否可能受到损害

质疑供应商提出的质疑事项是否与自己的权益有利害关系,是否可能损害其权益。如果提出的质疑事项客观上不可能损害质疑供应商自己的权益或者与质疑供应商毫无关系,则不是依法进行的质疑。如,已经下载了采购文件的供应商质疑下载期限不合法;本地供应商质疑采购文件要求在本地设立售后服务机构不合理;被评审为有效的投标人质疑自己的投标文件无效;中标人质疑中标结果要求废标等,这些质疑事项都不可能损害质疑供应商的权益。

(5)是否提交了书面质疑函

供应商提出质疑依法应当采取书面形式(包含纸质和电子形式),提交质疑函,否则不是依法提出质疑。

(6)是否提供了必要的证明材料

必要证明材料包括:所质疑的采购项目是与自己有利害关系的,如,参与了所质疑项目的采购活动的证明材料、潜在供应商合法取得采购文件的证明材料;证明质疑函所述事实存在的材料,如,采购文件、采购过程、中标、成交结果违法违规或者不符合采购文件要求等证明材料;依法应当废标的证明材料,应当重新采购的证明材料,应当中止、终止采购合同的证明材料;采购文件、采购过程或者中标、成交结果损害自己合法权益的证明材料,如,证明采购文件、采购过程、中标、成交结果违法违规或者不符合采购文件要求如何导致自己权益受损的材料;证明质疑供应商和委托代理人身份的材料,如,营业执照、身份证复印件、授权委托书等。

未提供必要证明材料的质疑往往就是不符合法律规定的无效质疑。

但值得注意的是《实施条例》第五十五条规定的供应商质疑应当有必要的证明材料,所要求的是“必要”的证明材料,不是充分的证明材料,不能违法要求质疑供应商提供质疑属实和成立的所有证明材料。因为,必要和充分在逻辑上是有原则性区别的。必要的证明材料仅是证明质疑属实和成立的必须的部分证明材料,有这些证明材料不能必然得出质疑属实和成立的结论;而充分证明材料是证明质疑属实和成立的必须的全部证明材料,有这些证明材料必然得出质疑属实和成立的结论。目前,政府采购的信息公开程度还不能让供应商知道所有信息或者有些信息依法不应让供应商知道的,这些信息是供应商根本就无法提供的。如果要求质疑供应商提供这些证明材料,超出了法律规定的“必要”,就有些“强人所难”了。

(7)是否有明确的质疑请求

没有明确的质疑请求而仅仅是提出疑问要求了解情况的,这是询问,不是质疑。把询问当成质疑来提出的不是依法进行质疑。

质疑必须是供应商认为其权益受到损害而明确要求维权,要有维护自己权益不受损害的请求。而询问则是了解与采购有关的情况,并非请求维护询问供应商自己的权益。

二、受理了无效投诉后,财政部门应驳回投诉(或者驳回某些投诉事项)

投诉人在提起投诉前未依法进行质疑的,其投诉(或者某些投诉事项)不符合94号令第十九条规定条件,是无效投诉。在受理审查时财政部门发现无效投诉的,应当在3个工作日内书面告知投诉人不予受理,并说明理由。

受理以后才发现投诉人在提起投诉前未依法进行质疑的,财政部门应当驳回投诉人的投诉(或者某些投诉事项),其法律依据为:94号令第二十九条,投诉处理过程中,有下列情形之一的,财政部门应当驳回投诉:(一)受理后发现投诉不符合法定受理条件。

据此,在本案中,财政局在审查A公司的投诉时,没有审查A公司的质疑是否依法进行,导致受理了无效投诉。但财政局已经受理了投诉,进入了投诉处理环节,就不能再回头作出不予受理的决定,而是依法作出驳回A公司投诉的决定。

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